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| [讲座实录]郭策：WTO贸易救济规则——补贴与反补贴[续-1] |
| 时 间：2010/5/11 16:04:45 共有 242 位读者阅读过此文 |
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补贴与反补贴措施协定是WTO乌拉圭回合法律文本中最厚的一个部分，在座的有没有读过的，通读一遍的有吗？应该没有。因为我在的这个处之前，别说是附件了，连正文我也没有读过，比较晦涩难懂。但是后来，因为从事这项工作不得已，耐下心来读了读，发现这个协议写得还是不错的。基本上遵循着有原则就有例外，例外之中还有例外。大家可以读一读。
下面我用一点时间重点介绍一下什么是补贴，补贴的概念是什么。刚才讲这么半天，什么是补贴？补贴是一个成员方的政府或者任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。这里大家可以看到有三个要件。一个是从主体来看，谁提供的？政府或者公共机构。政府大家没有任何异议，什么是公共机构呢？在美国法来看，一个国家的国有企业会被认定为公共机构。一个国家这个机构主要的股权也好，经费运营也好，来自政府，就可能被视为公共机构。对于公共机构的概念，美国法上有五要素来判断。美国征我们国家这么多反补贴税就在于他把国有企业视为公共机构，国有银行视为公共机构，国有企业提供的材料他认为是政府提供的。我们说我们的国有企业归根到底还是企业啊，我们的商业银行也是银行啊。但是美国调查官认为，判定一个机构是不是公共机构，股权是决定性的。不考虑其他的因素，是否实质控制，是否受到政府的干扰等等，他说那只有在灰色区域才有，我判定不了这个机构是否是公共机构的时候，股权也不明显时，我才考虑政府是否实施控制了，管理人员是否政府任命的。在美国法来看，把公共机构进行了很多宽泛的理解。在WTO争端解决机制案例中，专家组有一个裁定。在韩国商船案中，韩国有一个出口促进机构，大致相当于我们的进出口银行。这个机构可以百分之百认定为公共机构。韩国不太服气，起诉到世贸组织了。世贸组织认为，你这个出口促进机构的总裁是由总统来认定的，副总裁是由经济部长来认定的，并且这个机构的经费来源也是韩国政府提供的，等等。这些显示，这个认定为公共机构没有错。如果按照这个来衡量，我们国家的公共机构，现在比较有争议的放到一边，我们的进出口银行和进出口信用保险公司可能是公共机构。但是中国的国有银行是不是公共机构？国有银行是上市公司的，国企还有在美国上市的。我们的在WTO与美国的磋商要点其中之一就是国有银行和国有企业是不是公共机构？这是需要裁决的一个法律点。
提供的主体是政府和公共机构，第二是提供了什么？大家可以看到，协议上有三种。财政资助，任何形式的收入或者价格支持。任何形式的收入或者价格支持大家可以不用理解了，从世贸组织成立以来，这是沿用GATT的概念，没有人解释过这个概念，大家不是太懂。有的同学问我，为什么价格支持不再提了。有可能的一个原因，下面我讲财政资助种类的时候有一个政府购买。既然价格支持和购买是连着的，它会导致价格提升，产生补贴，有可能政府购买超过了市场价格而计算补贴得以解决。现在为止，价格支持和任何形式的收入已经不考虑了，我们只考虑财政资助，在多边谈补贴与反补贴协定的时候，美国代表认为这个范围太窄了，只要是获得利益，都可以反补贴。政府宣布一个消息，大力发展大飞机，没有一分钱的投入，股价就上去了。美国人认为，政府说了一句话，使公司获得了利益，这就是补贴了。但是欧盟认为这个范围太宽了，无法操作，总得有个界限，就必须得有财政资助作为一个限制。
补贴的第一点讲到主体，谁提供的，第二点是提供了什么：财政资助。第三是至关重要的，即结果如何。补贴一定要使相关的产业获得利益。获得利益是衡量补贴是否存在的重要因素。这里就涉及到补贴的计算。什么来衡量利益？什么是衡量标准呢？就是市场。因为反补贴所考虑的所打击的就是政府由于补贴而对产品市场价格的扭曲。所以说，正常的市场价格是判定它是否获得利益的很重要的基础。我们看很多美国反补贴裁决进行讨论，基准是什么？举个例子，花旗银行在韩国的贷款是年利率5%。韩国的进出口银行提供贷款利率也是5%，如果针对同一家企业同一个竞争状况，补贴的概念前两条是符合的，是不是公共机构？是，是否提供财产资助？是。但是没有获得利益。市场上的价格是5%，我从政府那里拿到的也是5%，没有利益就没有补贴。反过来，如果国家的公共机构提供的利率是3%，市场的利率是5%，这2%的优惠就会被摊到他的产品上来计算补贴，这种差距就是补贴。
补贴另外一个概念就是专向性。协定写的比较复杂，但是大家可以把握一个精神，什么是专向性呢？专向性就是不是大家都有的：一部分企业有，一部分企业没有；一部分产业有，一部分产业没有；一部分地区有，一部分地区没有。只要这样的政策出台，就是具有专向性的。我们国家，比如说我们招商引资的优惠政策，基本上可以判定具有专向性。我们上网搜索优惠政策会出来很多，基本上都是专向性的。美国国内产业的律师事务所起诉，为什么说中国找不到美国的补贴，美国找中国的补贴啊。我们有很多的人在美国，美国大律师看不懂中文的，很多的懂汉语的律师助理就在网上搜，很多的信息都是我们留学生帮助找出来的。政务公开之后有一个消极的影响，我们的家底不是被人摸透了，而是企业根本还没有得到优惠就嚷嚷出去了，就变成证据了。几天前，我们应对反补贴案件，要核实加拿大调查机关列明的很多的政策。我们给某省发了一个函请他们确认一下，这个政策是否存在？他们说;这个政策不存在，只是在网上公布一下，我们从来没有通过;。不仅我怀疑，外国调查机关也怀疑，这些东西没有通过、没有用，你们挂在网上干什么？没有用的政策你们挂在网上干什么？总得解释，不能说我们只是为了好看？但是在中国，这可能是一个真实的原因，是一个诚实的回答。现在变成证据了，全国人民都不看，就加拿大人看（笑）。每天我们面临的工作就是发传真，交答卷。有的让我们很……如果企业真是受到补贴和实在的优惠了我们也认了，可是现在很多的工作用在无谓的这些事上。我们国家作为一个发展中国家，我们的透明度是最好的，我们所有东西都上网；第二我们有这么多的留学生在美国工作，精通汉语。这个条件，解决了补贴证据难获得的考虑。比如说巴西有一个补贴，巴西说西班牙语，怎们中国有几个会说西班牙语的，给律师打工，国内企业付他钱？估计没有。我们很困惑，美国发起了我们这么多起，我们能不能反别人？
接着来讲，根据WTO专向性的概念，分成企业专向性、产业专向性、地区专向性，这三个一旦被确认了，是要求肯定证据的。要有证据显示这些专向，这种证据显示可能是法律上的，也可能是事实上的。还有禁止性补贴，包括出口补贴和进口补贴，大家不许做，你还做，一旦认定哪个补贴是禁止性补贴的，不需要专向性，推定具有。
补贴可以分成三大类。大家目前记两类就可以了，因为第三类已经不存在了。禁止性补贴包括两种，刚才讲过了，出口补贴和进口替代补贴。进口替代补贴就是为了替代某一个进口产品的补贴，也被禁止。禁止性补贴的概念是，WTO说这个人不诚实，是人品上的否认。禁止性的补贴是这样的，大家都不做了你还做。起诉上都是快车道，比一般的案件争端解决机制都短。出口补贴和进口替代补贴说起来容易，判断也很难。哪个政策说你看看是不是进口替代补贴。为了解决这个困难，有一个常设的专家小组。当审理案件中，争端解决机制的专家组也不敢肯定是否是禁止性补贴，要咨询这个小组。这个小组的职能是他说是就是。
禁止性补贴已经讲了，可诉性补贴是什么？所有有专向性的补贴都是可诉性不额。不可诉补贴原来有，符合条件的研发补贴，落后地区补贴，环保补贴等等。这些补贴从1995年世贸组织成立的时候存在，到2000年1月1日终止。大家想谈判，尤其欧盟讲，能不能把不可诉补贴延续下来，因为不可诉补贴关系到可持续科学发展。但是发展中国家不同意。现在来看就两种，禁止性补贴和可诉性补贴。
存在补贴之后，解决方法是双轨制。一种是你可以到世贸组织起诉这个成员，说他的补贴政策和措施侵害了我的利益。对于有禁止性补贴的法律一公布，没有任何一个企业享受到，也可以起诉。无论是禁止性补贴还是可诉性补贴，都可以起诉。但是80%都是禁止性补贴。起诉可诉性补贴，证明自己利益受到减损是比较有困难的事。
第二个方法是采取反补贴调查，征收反补贴税。它的缺点是什么？必须得有进口。这个产品对我没有进口，他怎么补我也不能对他采取措施啊，要有进口才能有。对补贴的争端是双轨制的。
一个反补贴的调查通常有这么几个程序，反补贴调查的提起，要达到国内产业要达到20%以上，大家可以看一下协定，有几个条件，国内产业的产量达百分之百没有问题，超过50%也没有问题，25%到50%做测试，20%以下坚决不行，要有产业起诉的代表性。反补贴调查采取什么方法，这个和反倾销是一模一样的，基本上是两种方法。一个是发问卷，一个是实际复核。本来我们翻译原来叫实地核查，这个有复核的意思，但我们翻译反倾销的时候叫实地核查了。后来反补贴叫做实地复核。
提出申请时，国内产业有一个起诉书，什么产品对我们产业造成损害，要描述一下这个产品，那个国家提供了哪些补贴项目，比如说赠款，有一个什么什么计划，政府给了某企业多少钱，政府参建什么网站，土地优惠，等，国外的调查机构，美国商务部或者加拿大CBSA，澳大利亚海关，他们收到起诉书之后进行审核。之后和中国政府有一个磋商，我们收到了国内产品的起诉书了，指责你们有这个补贴，你们进行一下澄清。通常这种磋商是在没有实质的进展，气氛很友好，但是取得不了什么结果。尤其是加拿大的磋商，之后可能比起诉前还要多。之后是立案，发立案公告，之后有问卷。问中国政府，你是否在这个项目下给企业什么东西，中国政府开始答卷。同时也问企业，你是否收到了哪些财政资助？问完了之后发现有不一致的地方，政府说有，企业说没有，他会问企业，你是否收到了？政府说没有，企业说有，他们会问政府。这对律师提出了很高的要求。原因在于反补贴不仅调查企业也调查政府，中国政府是讲信用的，不能撒谎。这种事情宁可我不告诉你，但是我不能说谎，我告诉你的一定是真的。我要么不提供，但是我不能把假的提供给你。中国政府无论如何不会配合企业作假。我们在和应诉企业座谈的时候反复强调这一点，你们要注意到，不仅核查企业也核查政府，政府是不作假的。反补贴经过了一种比反倾销更为复杂的复核，使企业获得补贴利益，真实情况会被调查机关逐渐的掌握。收到问卷之后，调查机关要对问卷的真实性、准确性、完整性来复核。政府复核通常怎么问？问我们发改委的官员，请问中国十一五规划和十五计划有什么区别？接着一步一步问，地方政府是否需要执行十一五规划？采取哪些措施？如果不执行有哪些问题？对造纸产业你怎么理解的？说咱们文件中说，支持鼓励什么什么产业的发展，这是咱们常说的话。支持和鼓励是什么意思？你们有具体措施没有？就跟我们以前说的一样，那个产业政策弄出来之后，可能没有任何人看，就放在抽屉里了，就美国人看了，然后开始问。你就可想而知，应对美国复核，调查官的问话回答的也比较讲艺术。我们在每次美国人实地复核之前，都要和相关的政府部门进行培训。叫做复核前辅导，各国都会这么做，不是教他们说假话。我们的真实情况是这样的，怎么说话对我们最有利，我们为什么学法律？就是这个问题啊。同样这个事实，经过我们加工之后，在没有说假话的情况下，对我们最有利，我们要维护中国产品出口的利益，维护中国政府的利益，所以我们也进行一下辅导。核查辅导是比较重要的。进行辅导的时候，我了解到中国政府的国情和地方政府希望发展的渴望。
实地复核通常在初裁之后，复核后，根据复核的情况，会有最终裁定，如果说有补贴了，还必须有另外一个条件就是具备由此产生的国内产业的损害或损害威胁，各个国家裁决损害的机构是不一样的。美国损害的调查机构是ITC美国国际贸易委员会，损害和补贴都存在，就发布公告开始征税。
最后，我讲讲补贴的计算方法。听起来计算好像是很复杂的一件事，其实不是特别难的事情。补贴的一个最基础的公式是赠款分摊，你给哪个企业多少钱，政府给企业一千万，要按照销售额进行分摊。钱如果当年发生，不是购买设备，如果购买设备有一个平均使用寿命。政府帮企业购买了设备，这个设备的使用期是十年，补贴就把这个钱分摊到十年，把这个补贴分到当年的产品上，看看占调查期的产品百分之几。其他的还有无偿拨款形式进行补贴的，接受了多少算多少，实际接受的金额计算。贷款形式提供补贴的，补贴金额以接受贷款的企业在正常的商业贷款条件下应支付的利息与该项贷款的利息差额计算。贷款担保也是这样。以注入资本形式提供的补贴，补贴金额以企业实际接受的金额计算。
[待续] |
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